Notícias do Tribunal Superior do Trabalho: Trabalhador comprova afrodescendência e mantém o emprego

Notícias do Tribunal Superior do Trabalho


28/09/2010

Trabalhador comprova afrodescendência e mantém o emprego


Um jovem aprovado em concurso público em vaga exclusiva para afrodescendente conseguiu na Justiça do Trabalho a reintegração ao emprego, após ser demitido por justa causa por não ser negro. A Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu recurso da Companhia de Saneamento do Paraná – Sanepar, que insistia na demissão do empregado.

O jovem inscreveu-se em concurso público, no Paraná, para ocupar o cargo de agente comercial de campo da Sanepar, em vaga exclusiva para afrodescendente. Com base na Lei Estadual nº 14.274/2003, 10% das vagas dos concursos públicos devem ser destinadas para pessoas com essa origem. Aprovado, dentro da cota, ele assumiu o emprego em junho de 2006, e passou a receber seu salário, com auxílio-alimentação, de R$ 1.125,70.

Quando se encontrava em pleno exercício do cargo, o trabalhador foi chamado para uma entrevista e sabatinado por uma comissão interna que concluiu que o jovem “não mantinha as características fenotípicas da raça negra” e no dia 6 de setembro foi demitido, por justa causa.

Insatisfeito, ajuizou reclamação trabalhista pleiteando a reintegração, com pedido de antecipação de tutela, bem como o pagamento dos salários referentes a todo o período de afastamento. Filho de pai negro e mãe branca, o trabalhador, que não herdou as características do pai, juntou aos autos diversas fotos de seus familiares a fim de comprovar a afrodescendência.

A Sanepar, em contestação, alegou que o objetivo da lei que previu a cota é de dar proteção às vítimas de discriminação, o que não era o caso do autor da ação. “Para a lei, é irrelevante a pessoa ter ou não descendência negra, mas sim, que o candidato deve apresentar traços que o identifiquem socialmente como negro, possuindo fenótipo correspondente àquele que é objeto de discriminação”, justificou.

O juiz da Vara do Trabalho de Porecatu concedeu a liminar e julgou favoravelmente ao trabalhador. “Irrelevante que a genética, quiçá, tenha pregado uma peça no demandante, fazendo-o nascer mais claro que o seu genitor e outros membros da família”, destacou o juiz. Segundo ele, a lei fala apenas que está apto a concorrer à vaga especial, aquele que se declarar afrodescendente, não impondo qualquer outra condição comprobatória da raça. “A conduta da ré, em vez de contribuir para diminuir a discriminação racial e para a inclusão social, produziu efeito contrário, que não podem ser aceitos numa sociedade democrática”, arrematou. Para o magistrado, “basta que a ascendência provenha do pai ou da mãe”.

A Sanepar, insatisfeita, recorreu ao TRT paranaense, que manteve a decisão. A discussão chegou ao TST por meio de recurso de revista, sob a relatoria da ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi. Na atual fase recursal a Sanepar alegou a utilização de “critérios científicos, biológicos, sociológicos e multidisciplinares previstos no edital para concluir que o candidato não preenchia os requisitos para ocupar vaga destinada a negros ou pardos. Alegou, ainda, que por ser sociedade de economia mista, pode demitir seus empregados independentemente de motivação.

A ministra Peduzzi destacou em seu voto que realmente, as empresas públicas e sociedades de economia mista podem dispensar seus empregados sem necessidade de motivação, porém, no presente caso, “a Corte de origem afirmou que a despedida decorrera de critérios subjetivos relacionados à aparência, em razão de parecer de comissão interna no sentido do não atendimento às características fenotípicas da raça negra” e tais circunstâncias tornam inválida a rescisão contratual.

A relatora concluiu que, para obter entendimento diferente, seria necessário rever fatos e provas, o que é vedado na atual fase processual (Súmula 126 do TST). Foi mantida a reintegração ao emprego e o pagamento dos salários ao trabalhador. (RR-9952600-93.2006.5.09.0562)

(Cláudia Valente)


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Acórdãos Inteiro Teor


NÚMERO ÚNICO: RR - 9952600-93.2006.5.09.0562

PUBLICAÇÃO: DEJT - 10/09/2010



fls. 7

PROCESSO Nº TST-RR-9952600-93.2006.5.09.0562

C:sistemas

A C Ó R D Ã O

8ª TURMA

MCP/dpf /ra

RECURSO DE REVISTA - REINTEGRAÇÃO - SOCIEDADE DE ECONOMIA

MISTA AFRODESCENDENTE

Descaracterizada a justa causa alegada não atendimento aos

requisitos da Lei Estadual nº 14.274/03 foi desconstituída e ordenada a

reintegração. Recurso de Revista que não atende aos requisitos do art. 896

da CLT.

Recurso de Revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de

Revista nº TST-RR- 9952600-93.2006.5.09.0562 , em que é Reco

r rente COMPANHIA DE SANEAMENTO DO PARANÁ - SANEPAR e Recorrido

CRISTIANO CEZAR ALEGRE DE LIMA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, em acórdão de fls.

447/451-verso, negou provimento ao Recurso Ordinário da Reclamada,

mantendo a determinação de reintegração do Reclamante no emprego.

A Ré interpõe Recurso de Revista às fls. 454/472.

Despacho de admissibilidade, às fls. 483/484.

Contra-razões, às fls. 487/493.

Dispensada a remessa dos autos ao D. Ministério Público do Trabalho, nos

termos regimentais.

É o relatório.

V O T O

REQUISITOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

Atendidos os requisitos extrínsecos de admissib i lidade

tempestividade (fls. 452 e 454), preparo (fls. 428 e 429) e r e

gularidade de representação (fls. 147) , passo ao exame dos intrínsecos.

REINTEGRAÇÃO - SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA DISPENSA

FUNDADA EM CRITÉRIOS RELACIONADOS À APARÊNCIA DO EMPREGADO

a) Conhecimento

O Tribunal Regional afastou o motivo ensejador da dispensa,

declarando a nulidade do procedimento administrativo interno e

determinando a reintegração do Reclamante, aos seguintes termos:

“ Incontroverso que o autor sujeitou-se a concurso

público promovido pela Sanepar, declarando-se pardo e pleiteando

vaga destinada aos afrodescendentes (item 8 do Edital de fl. 54).

Aprovado, teve sua CTPS anotada com data de admissão de 14-06-2006,

mediante contrato de experiência, sendo despedido por justa causa

em 06-09-2006.

Da mesma forma, incontroverso que o motivo ensejador da dispensa foi

a constatação - por comissão especialmente constituída pela ré para

avaliar o pertencimento racial dos empregados/candidatos (fl.

225) - de que o reclamante não atendia às características fenotípicas

da raça negra (fl. 26).

Com efeito, a comissão, em parecer exarado em 08-08-2006, entendeu que o

reclamante não perfazia os requisitos da Lei 14.274/2003 e os itens 8.3 e

8.4 do Edital de Concurso , reputando inverídica a declaração prestada

pelo autor à fl. 214 (declaração de afrodescendência para concurso de

vagas da reserva especial ).

Inicialmente, ressalta-se que essa Turma entende que, ante os arts. 37 e

39 da CF, o ato de dispensa de empregado de sociedade de economia mista

deve ser motivado, bem como deve atender aos princípios da legalidade, do

contraditório e da ampla defesa. Em outras palavras, ainda que sujeito a

relações trabalhistas de direito privado, o poder potestativo do

empregador público cede ante tais princípios, devendo o ato de dispensa,

com ou sem justa causa, possuir a devida motivação.

A matéria já foi julgada reiteradas vezes nesta Turma, a exemplo do

RO-TRT-PR-02795-2007-660-09-00-9-ACO-14145-2008-publ-06-05-2008, Rel. Des.

Ana Carolina Zaina e do RO-TRT-PR-06727-2002-014-09-00-4-publ-03-02-2006,

Rel. Des. Marlene T. F. Suguimatsu.

Com efeito, a partir de outubro de 1988, com o advento da Constituição

Federal, passou-se a contar com a garantia de que dispensa só ocorreria se

devidamente motivada, em procedimento administrativo, conforme art. 37,

II, da Lei Maior.

A exigência de submissão a concurso público, conforme inciso II, do Art.

37, não se refere apenas à admissão no quadro de servidores efetivos da

Administração Pública, mas, também, à contratação de empregados pelo

regime da CLT. Isto porque, com a reforma de 1998 (EC 19/98), somente as

fundações foram excepcionadas do atendimento ao art. 37. Tal medida

garante a observância ao princípio da impessoalidade.

Equivoca-se a ré ao sustentar que o art. 173, §1º, da CF/88, assegura

exercício do direito potestativo de dispensa, sem motivação do ato. Aliás,

esse direito, com caráter absoluto, não existe mais, sequer na esfera

privada.

Ressalte-se, somente, que o entendimento não é de que o legislador

constituinte tenha criado, no art. 7º, I, qualquer espécie de estabilidade

no emprego (além daquelas expressamente estabelecidas no ordenamento

jurídico), tampouco instituiu a proibição da ruptura do contrato de

trabalho. Trata-se, apenas, de limites impostos pelo conjunto normativo

constitucional ao poder potestativo do empregador público.

No caso dos autos, o motivo ensejador da justa causa não subsiste,

seja pela aplicação, pela ré, de critérios subjetivos de aparência, à

margem de amparo legal , seja pela inobservância ao direito do

contraditório e da ampla defesa .

O Edital do Concurso ao qual se submeteu o reclamante dispõe que:

8.1 Fica reservado aos afrodescendentes o percentual de 10% das

vagas previstas para os cargos ofertados neste Edital.

8.2 Os candidatos às vagas reservadas aos afrodescendentes participarão

do Concurso em igualdade de condições com os demais candidatos no que

concerne às exigências estabelecidas neste Edital.

8.3. Considerar-se-á afrodescendente aquele que assim se declarar

expressamente, identificando-se como de cor preta ou parda, da raça etnia

negra, devendo tal informação integrar os registros cadastrais de ingresso

de empregados.

8.4 Detectada a falsidade na declaração a que se refere o item anterior,

sujeitar-se-á o infrator às penas da Lei, sujeitando-se, ainda:

I - se candidato, à eliminação do Concurso Público e de todos os atos daí

decorrentes.

II - se já admitido no cargo efetivo para o qual concorreu na reserva de

vagas, utilizando-se da declaração inverídica, à pena disciplinar de

demissão motivada (fl. 54).

A Lei 14.274/2003, que reserva vagas a afrodescendentes em

concursos públicos no Estado do Paraná, define que para efeitos desta

Lei, considerar-se-á afrodescendente aquele que assim se declare

expressamente, identificando-se como de cor preta ou parda, a raça etnia

negra (art. 4º - fl. 47). Se por um lado a Lei 14.274/2003 não

fornece indicadores objetivos para a definição do que seja

afrodescendente, por outro - e ao contrário do que sustenta a reclamada -

também não impõe ao candidato/empregado que o mesmo apresente traços

fenotípicos que o caracterizem na sociedade como pertencente à raça/etnia

negra.

Tampouco exige que a linhagem étnica provenha de ambos os genitores.

Na verdade, não há na doutrina e na jurisprudência consenso absoluto a

respeito do conceito de afrodescendente , matéria que, aliás, suscita

acalorados debates na sociedade hodierna, tanto por órgãos nacionais

quanto internacionais, governamentais ou não. De toda sorte, o tema vem

sendo alvo das chamadas ações afirmativas , que visam

diminuir a exclusão social, promovendo a integração social dos negros,

pardos e mesmo brancos , desde que descendentes de negros, direta ou

indiretamente, levando em conta não apenas a cor da pele, mas a etnia

desse grupo de brasileiros, tão sofridos, mal atendidos e vítimas de

preconceitos e discriminações de toda ordem (...) (decisão em sede de

tutela antecipada, fl. 125).

(...)

Fato é que, independentemente do conceito que se atribua à

afrodescendência, o reclamante, embora não apresente tez negra, é filho de

um negro e de uma branca (documentos fotográficos de fls. 33/37 e

certidão de óbito de fl. 42), integrando - sim - aquela categoria

denominada parda , como, aliás, comprovam os assentos de fls.

40/41 e 44 (registro de emprego, nascimento e alistamento militar ).

Repita-se que, de acordo com o Edital de Concurso ao qual se submeteu o

reclamante, considerar-se-á afrodescendente aquele que assim se

declarar expressamente, identificando-se como de cor preta ou parda, da

raça etnia negra .

Leonardo Rebeque, ouvido na qualidade de informante, declarou que o autor

era considerado pelas outras pessoas como afro-descendente ,

sendo chamado de negão da jacutinga e butão (fl. 366).

A 1ª testemunha da ré, que participou da banca de verificação do

pertencimento racial, disse que o candidato (...) precisa ser

socialmente reconhecido como negro, em função da finalidade da lei que é

garantir igualdade de oportunidade para os indivíduos que são passíveis de

serem discriminados em função da sua aparência (fl. 386). Esse

depoimento, todavia, é inservível à definição da tipagem racial do

reclamante: primeiro, porque não cabe à testemunha fazer enquadramento ou

interpretação de lei; segundo, porque ela própria esclarece que os

requisitos de apuração são todos estabelecidos no Edital, o qual, como

visto, não estabelece qualquer critério baseado na aparência .

A 2ª testemunha da ré afirmou que, na entrevista perante a comissão, o

autor reconhecera nunca ter sofrido discriminação e que não se considera

afrodescendente. Essas alegações também não se prestam como justificativa

para negar a condição de afrodescendente, mesmo porque sentimento de

discriminação, subjetivo até, não pode se prestar a incluir alguém nessa

ou naquela categoria racial.

Essa testemunha informou, ainda, que para verificação da aparência são

observados lábios grossos, nariz achatado, cabelos encaracolados e

pele (...), entre outros , características que, em sua maioria, se

fazem presentes no biotipo do autor , conforme se pode apurar das

fotografias juntadas com a inicial (fls. 36/37).

Em outras palavras, a avaliação da comissão denota subjetividade e os

critérios que adota não foram exigidos ou previstos em Lei para o ingresso

nas vagas destinadas a afrodescendentes .

Além disso tudo, compartilha-se do entendimento de 1º grau no sentido

de que ao reclamante não foi oportunizado direito de defesa.

A comissão entrevistou cada um dos empregados/candidatos e ouviu as

razões pelas quais fizeram a opção pela reserva de vagas para

afrodescendentes, o que, data venia do entendimento da reclamada,

não equivale ao exercício do contraditório e à ampla defesa. Tratou-se

de procedimento administrativo interno que foi concluído após a

entrevista, com base nas avaliações subjetivas dos componentes da comissão

, sem que se garantisse, em sede administrativa, o direito à ampla

defesa, previsto inclusive na Lei estadual (art. 5º, parágrafo único).

No documento de fl. 26 (comunicação do resultado da avaliação e

convocação para acerto rescisório) não há qualquer menção à possibilidade

de manifestação pelo autor. Nem na ata de resultado de fls. 223/227, nem

no depoimento das testemunhas ouvidas a convite da Sanepar (fls. 386/387).

E, ao contrário do que alega a defesa, não seria razoável exigir da parte

hipossuficiente que, no momento da rescisão, a mesma se recusasse a

assinar o TRCT.

Assim, afastado o motivo ensejador da dispensa - a falsidade da

declaração de afrodescendência - o ato administrativo praticado pela ré

fica nulificado e o efeito é a readmissão do empregado.

Mantém-se a sentença e confirma-se a decisão em tutela antecipada.

” (fls. 448/451-verso - sublinhei)

A Reclamada afirma que o procedimento interno adotado para a

dispensa do Reclamante por justa causa, em razão do não enquadramento como

afrodescedente, obedeceu a critérios científicos, biológicos, sociológicos

e mu ltidisciplinares, previstos no e dital. Sustenta que a análise

dessa condição deve levar em conta características pessoais, visíveis, e

não genéticas, que identifiquem a pessoa como negro ou pardo e sejam

motivo de discriminação na sociedade. Aduz que o Reclamante não preencheu

o requisito exigido pela Lei Estadual nº 14.274/03 para a ocupação de vaga

destinada a negros ou pardos. Alega que, mesmo que não houvesse motivo

para a demissão, a SANEPAR é sociedade de economia mista e, como tal, pode

demitir seus empregados independentemente de motivação. Aponta violação ao

edital do concurso, itens 8.3 e 8.4, à Lei Estadual nº 14.274/03 e aos

artigos 5º, II, e 173, § 1º, II, da Constituição da República. Invoca

o s art igos 7º, I, e 37, II, da Carta Magna, bem como a

Orientação Jurisprudencial nº 247 da SBDI-1 e a Súmula nº 390, ambas do

TST. Transcre ve julgados ao cotejo de teses.

O apelo não comporta conhecimento.

De início, vale esclarecer que, embora o acórdão regional tenha

referido à readmissão, a sentença (fls. 288/297) deferiu o pedido de

reintegração do Reclamante, como se vê do dispositivo de fls. 297.

De outra parte, e sta Corte firmou o entendimento de que as

empresas públicas e sociedades de economia mista podem dispensar seus

empregados sem necessidade de motivação. Nesse sentido, o item I da

Orientação Jurisprudencial nº 247 da C. SBDI-1:

“SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA.

EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. Inserida em

20.06.2001 (Alterada Res. nº 143/2007 - DJ 13.11.2007)

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de

economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato

motivado para sua validade.”

A referida orientação jurisprudencial toma como base o artigo 173,

§ 1º, inciso II, da Constituição da República, que determina a submissão

das empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico

próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações

civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Na hipótese, porém, a Corte de origem afirmou que a despedida do

Reclamante decorre ra de critérios subjetivos relacionados à

aparência, em razão do parecer de com issão interna no sentido do não-

atendimento às características fenotípicas da raça negra. Tais

circunstâncias, como registrado pelo Tribunal Regional, tornam inválida a

rescisão contratual.

Entendimento diverso com relação aos critérios utilizados para

a dispensa do Reclamante demandaria o reexame fático-probatório,

vedado nesta fase processual, à luz da Súmula nº 126 do TST.

Desse modo, a Orientação Jurisprudencial nº 247 da C. SBDI-1

resulta inaplicável à espécie, em que foi descaracterizada a justa

causa motivadora da dispensa.

Não há falar, portanto, nas violações aos dispositivos invocados e

nas contrariedades aos verbetes de jurisprudência suscitadas.

Os arestos colacionados à s fls. 471 desservem ao fim colimado. O

segundo e o terceiro paradigmas são, respectivamente, provenientes de

Turma desta Corte e do mesmo Tribunal Regional prolator da decisão

recorrida, desatendendo ao disposto no art. 896, “a”, da CLT. Já o

primeiro julgado é inespecífico, nos termos da Súmula nº 296 do TST, tendo

em vista que não retrata todas as circunstâncias fáticas consignadas no

acórdão regional, especialmente no que tange aos critérios

utilizados por comissão interna relacionados à aparência do empregado.

Não conheço.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do

Trabalho, por unanimidade, não conhecer integralmente do Recurso de

Revista.

Brasília, 08 de setembro de 2010.

MARIA CRISTINA IRIGOYEN PEDUZZI

Ministra Relatora



NIA: 5269910



DOCBLNK.fmt


http://brs02.tst.jus.br/cgi-bin/nph-brs?s1=5269910.nia.&u=/Brs/it01.html&p=1&l=1&d=blnk&f=g&r=1